刑事辩护中关于律师调查取证的执业风险防范

作者：张俊富

      新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》己于2018年10月26日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第六次会议通过，并且已经实施，相关的司法解释之前已出台。新《刑事诉讼法》第34条规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”。新刑诉法不仅对辩护律师介入刑事诉讼的程序提前到了侦查阶段，而且在其他条款中对辩护律师的辩护权也作了很大的扩展，这无疑对辩护律师的辩护增加了空间，辩护功能也相应增强，对辩护律师来讲是一个很大、很好的机遇，对律师事业的发展起到了推动作用。但是，笔者认为，律师辩护权的扩展，同时也给刑事辩护律师在辩护工作中带来风险，因此，辩护律师要正确对待这些风险，并在辩护工作中进行防范。

一、关于辩护律师调查取证的风险问题。对于辩护律师的调查取证，过去就一直存在着很大风险，有些辩护律师也为此付出了很大代价，被追究刑事责任，失去了人身自由，甚至再不能从事律师职业。

（1）从《刑事诉讼法》第42条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”的规定来看，尽管没有明确规定是否可以调查，但明确规定了辩护律师在收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据以后，应当及时告知公安机关、人民检察院。证明辩护律师在侦查阶段是可以进行调查取证的，但律师的调查取证是受到严格限制的。所以，笔者认为：在侦查阶段，辩护律师只能调取“犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”等程序性的证据；辩护律师收集到的上述3类证据应该履行证据展示义务，及时向办案单位即公安机关、人民检察院告知，上述3类证据是关系犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼是否继续进行的关键证据，辩护方更容易知悉以及获得该3类证据，因此，该3类证据属于依法转移证明责任的积极辩护主张。但是辩护律师不能去调取其他实体方面的证据，原因是：如果辩护律师在侦查阶段全面展开调查的话，势必与国家侦查权相冲突，侦查机关会以为辩护律师是在反侦查。

（2）《刑事诉讼法》第43条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师在经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

    从本条规定看出：律师调查取证权包括自行调查取证和申请调查取证。需要注意的是,本条规定的诉讼权利,仅属于辩护律师特有的权利。

本条第一款规定的是辩护律师可以向证人或者有关单位和个人收集与本案有关的材料,但是辩护律师在收集与本案有关的材料时经过证人或有关单位和个人的同意。这表明了辩护律师在调查取证时不得强迫,如果证人或者有关单位的个人不同意,即使他们有直接影响对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的重要证据,辩护律师也不得强迫他们提供。为了避免因证人或者有关单位和个人拒绝与律师合作,使案件得不到公正、正确的处理,法律又进一步规定,辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

本条第二款规定的是辩护律师向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料的诉讼权利。辩护律师可以向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料,但有两个方面的限制,经过人民检察院、人民法院的许可;其次经被害人及其近亲属、被害人提供的证人同意。未经人民检察院、人民法院的许可和被害人及其近亲属、被害人提供的证人的同意,辩护律师不得擅自、强行收集有关证据材料,否则就是违法;即使收集到了有关材料,也不能在法庭上使用。

（3）《刑事诉讼法》第44条规定：辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

本条第一款是关于不得干扰司法机关诉讼活动的规定。2012年修改后,适用主体范围由1996年刑事诉讼法第三十八条规定的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人或者其他任何人”,使得该条款不再成为专门针对辩护人的“歧视性”条款,所谓“其他任何人”,当然也包括公安机关、检察院、法院等机关工作人员在内;同时,本条款删除了1996年刑事诉讼法第三十八条“证人改变证言”这一不规范的表述,因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂,如果证人之前作伪证,后来翻证还原事实真相,那么这是法律允许并鼓励的行为;而如果证人违背事实翻证,那么这本身就是种伪证行为,后文已有禁止性规定,此处不用重复赘述。

本条第二款是关于违反不得干扰司法机关诉讼活动追究法律责任的规定。本条款明确肯定了依法追究的原则。对于如何依法追究的问题，在实体法《刑法》第306条做出了具体规定：在刑事诉讼中、辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役等。以上刑诉法中的三条规定及刑法第306条规定，是关于刑事诉讼法中律师调查取证的具体规定以及律师在调查取证中的执业限制、违法取证的执业风险以及需要承担的相关法律责任。对于从事刑事辩护的律师，应该给予高度重视。

二、律师如何防范调查取证的风险。笔者根据多年办理刑事辩护案件的经验总结律师如何调查取证、以及如何防范调查取证的执业风险，应注意以下方面：

（1）辩护律师向证人收集、调查证据时，不得有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场。在调查询问地点的选择上，辩护律师到证人所在单位或者其家中或者律师事务所进行，切忌将证人通知到被追诉人家中进行询问。这样做的目的在于防止证人因被追诉人和其家属在场而碍于情面或产生精神压力而难以客观公正地提供证词，从而保证律师取证的独立性和公正性。

（2）辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证。因为一旦被追诉人家属取得了虚假证据，当司法机关在追究其伪证罪责任时，家属可能会将责任推给律师，说是在律师“授意”、“示意”或“教唆”下，才去找证人作的伪证。如果被追诉人或其家属提出某个证人能够证明某一事实或者情节，认为有需要向证人调查取证的，也应当由辩护律师亲自去进行收集、调查询问或者申请人民检察院、人民法院调查取证，而不能让被追诉人家属帮助或者自行调查取证。

另外，辩护律师如果发现被追诉人家属串通证人作伪证，那么就不要向该证人去收集、调查取证，也不应申请人民法院通知该证人出庭作证。

（3）辩护律师在自行收集、调查取证过程中，千万不要向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名。一旦司法机关去找该证人核实证据时，该证人在公权力的威慑下，会供述这个证言是照律师的稿子抄写的。有案例证明有的律师在这方面是吃过亏的。

（4）辩护律师对于拟作无罪辩护的案件和具有社会影响的重大案件的调查，如果辩护律师相信证人会作出对被追诉人有利的证言，尽量在开庭前不要对证人进行询问，而是在审判时能申请人民法院通知其到庭作证。这样做既可以避免自行取证带来的风险，也可以增强证人证言的可信性，容易被法庭所采信。

辩护律师不要直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据，以免被反诬。如确属需要，则尽可能申请人民检察院、人民法院收集证据和申请证人出庭作证的方式收集证据。因为刑事诉讼法明确规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调查取证，要经人民检察院或者人民法院许可，还要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才能去进行收集调查取证。

（5）辩护律师在收集调查取证过程中，尽量不要收集、调查不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，以免陷入遵守职业道德和妨碍办案机关查明案件真相的两难境地。

（6）辩护律师在调查取证过程中，要征得被取证人的同意，但要注意以下问题：一、由两名律师在场进行，防止证人将伪证责任推给律师时，有两名律师可以相互证明；二、对取证的全过程进行录音录像，以固定证人证言，防止日后该证人在受到侦控机关的压力下，将责任推卸给辩护律师；三、不涉及隐私的证人证言，邀请基层组织、单位或者其他团体的代表人见证；四、如果方便，邀请公证处进行公证。

（7）辩护律师在收集、调查取证时，可以邀请有关人员担任见证人在场见证，并在调查取证完毕后让其在《调查笔录》上签名确认，实践证明，辩护律师在收集调查取证时采取这种做法，是律师自我保护的一个好方法。中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第56条规定：“律师调查、收集证据材料时，根据需要可邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名。”

（8）辩护律师在所有调查材料中，均应有律师对被调查人要求如实提供证言、讲明证人应如实回答问题不得作伪证的警告，如果作伪证应负的法律责任和被调查人同意接受调查的记载。在调查笔录制作完毕之后，应交证人仔细核对，并在修改处加盖证人的印章或由证人按指纹确认，后由证人签名或盖章，同时签署或由别人代书说明“笔录已看过或已向其宣读过，与其所说一致”的意见。

律师应当对询问过程中的问话和回答做全面详细的记录，尽量如实记录原话；在询问结束时应当让被取证人在询问笔录上签名确认辩护律师在取证时没有威胁、引诱等言语和行为，作证内容系证人自愿所述。

（9）辩护律师在收集、调查取证过程中，如果收集、调查到对于与定罪量刑有关的关键证据，为稳妥起见，可考虑采用公证取证的方式，即在律师调查取证时可以聘请公证人员在场对取证的过程和内容进行公证。这种取证方式虽然耗时费力，增加了诉讼成本，但可以提高调查取证质量，增强了所取证据材料的证明力。同时，调查内容关系到案件事实认定与否、定罪量刑的关键证据，及时书面报告办案机关要求核实。

（10）辩护律师在对证人调查询问时，不应向证人介绍案情，也不应将其他证人作证的内容告知该证人或向其出示对其他证人的调查询问笔录。因为根据最高法院有关司法解释的规定，证人是不得旁听对本案的审理的，目的是在于防止证人旁听本案审理后，会受到影响和误导，为保证其客观公正地提供证言，故不得参加旁听对本案的审理。同样，辩护律师在向证人调查取证时，也不应向证人透露案情。如果将其他证人作证内容告知该证人，将会导致串证，影响其客观公正地提供证言，相反会让司法机关怀疑律师有“引诱”证人作伪证的嫌疑。

（11）辩护律师对于收集、调查取证到的内容，不应向被追诉人家属透露，除非基于辩护的需要为了核实有关证据材料的真伪。之所以作此建议，目的在于防止被追诉人家属利用辩护律师提供的调查取证信息实施妨害作证的行为。辩护律师向被告人亲属透露其会见在押被告人时得知的案件信息，很可能会使被告人亲属去串通证人改变证言，造成被告人亲属构成妨害作证罪的严重后果，干扰了诉讼活动的进行，辩护律师也难免其责。因此，为了防患于未然和自我保护的需要，辩护律师尽量避免将调查取证的情况透露给犯罪嫌疑人、被告人以及他们的家属。

   律师简介：张俊富律师，现为甘肃溥德律师事务所主任，兰州大学法学硕士。现担任兰州市人大常委会的法律专家，皋兰县政府、兰州住房公积金管理中心、甘肃省临夏监狱、七里河区教育局、甘肃铁路投资建设集团有限公司、中国银行股份有限公司甘肃省分行等多家单位的法律顾问。在多年的执业中，擅长刑事辩护、建筑工程房地产、行政、公司等事务的办理。联系电话：13008749843.          E-mall：1132408182.